1. Bất cập về các quy định về điều kiện tặng cho quyền sử dụng đất

Quyền sử dụng đất là một loại tài sản đặc biệt, có vai trò quan trọng về mặt chính trị, kinh tế và xã hội. Xuất phát từ tính chất quan trọng này, pháp luật dân sự và đất đai có rất nhiều các quy định về điều kiện để chủ thể có quyền sử dụng đất được phép thực hiện chuyển nhượng quyền sử dụng đất, trong đó có hình thức tặng cho. Tuy nhiên, trên thực tế thực hiện các quy định về điều kiện tặng cho đối với chủ thể và quyền sử dụng đất là đối tượng tặng cho, một số quy định pháp luật còn chưa phù hợp, cụ thể:

- Thứ nhất, quy định về quyền sử dụng đất phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới được phép giao dịch tặng là chưa phù hợp trong điều kiện thực tế hiện nay do việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho các chủ thể sử dụng đất vẫn chưa được hoàn thành nên còn tồn tại một số lượng lớn người sử dụng đất chưa được cấp giấy chứng nhận. Hiện nay, các quy định pháp luật đất đai cho phép các chủ thể có một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại Điều 100 Luật đất đai năm 2013 thì sẽ được xem xét cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Có thể thấy, với quy định này, các đối tượng này đã được pháp luật thừa nhận có quyền sử dụng đất hợp lệ, chỉ chưa được cấp Giấy chứng nhận. Tuy nhiên, các chủ thể này lại chưa được thực hiện các quyền của chủ sử dụng đất. Quy định này trên thực tế tỏ ra khá “quan liêu” và khiến các giao dịch về quyền sử dụng đất bị trở nên “hành chính” hóa (bắt buộc phải có các giấy tờ pháp lý do cơ quan nhà nước cấp mới được thực hiện giao dịch). Từ trước khi Luật đất đai năm 2013 có hiệu lực, trên thực tế, trong nhiều vụ tranh chấp, các thẩm phán khi xét xử đều có sự linh động khi công nhận tính hợp pháp của các hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất trong trường hợp này, theo đó: “trong trường hợp tặng cho quyền sử dụng đất mà người tặng cho không có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, nhưng có một trong các giấy tờ quy định tại khoản 1, khoản 2 và khoản 5 Điều 50 của Luật đất đai năm 2003, mà nội dung hợp đồng và hình thức hợp đồng phù hợp với quy định của pháp luật và hai bên đã giao nhận tài sản tặng cho, thì Tòa án công nhận hợp đồng đó.”[1]. Và đến nay, khi Luật đất đai năm 2013 đã được ban hành và có hiệu lực nhưng thực tế này vẫn chưa được khắc phục triệt để.

- Thứ hai, quy định về điều kiện quyền sử dụng đất tặng cho phải là quyền sử dụng đất không có tranh chấp chưa được hướng dẫn cụ thể dẫn tới trong thực tế, đây là một trong những quy định thường được các bên hoặc bên thứ ba sử dụng để cản trở việc thực hiện giao dịch. Hiện nay, khái niệm tranh chấp đất đai được quy định tại khoản 24 Điều 3 Luật đất đai năm 2013 là “tranh chấp về quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ đất đai”. Căn cứ theo khái niệm này có thể thấy, tranh chấp đất đai có phạm vi rộng bao gồm nhiều loại tranh chấp khác nhau như tranh chấp về quyền sở hữu đối với quyền sử dụng đất, tranh chấp về các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng có đối tượng quyền sử dụng đất; tranh chấp về các quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất; tranh chấp về tài sản gắn liền với đất… Chính vì sự đa dạng và phong phú về các dạng tranh chấp đất đai nên không phải tranh chấp đất đai nào cũng có liên quan hay ảnh hưởng trực tiếp tới quyền tặng cho của chủ sở hữu đối với quyền sử dụng đất như các tranh chấp về quyền sử dụng bất động sản liền kề, tranh chấp về mục đích sử dụng đất… Trong thực tế, các cơ quan giải quyết tranh chấp hoặc các cơ quan quản lý đất đai sẽ lập tức đình chỉ việc thực hiện việc tặng cho quyền sử dụng đất của các bên nếu có một trong những căn cứ xác định đất đang có tranh chấp, bất kể đó là loại tranh chấp đất đai này. Bên cạnh đó, việc các quy định của pháp luật chưa có quy định cụ thể thế nào là đất có tranh chấp còn dẫn tới hệ quả là trên thực tế các cơ quan quản lý đất đai chỉ căn cứ vào việc có đơn yêu cầu giải quyết tranh chấp có liên quan tới quyền sử dụng đất đang được giao dịch hay không? Điều này sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho các đối tượng lợi dụng việc giải quyết tranh chấp để cản trở chủ thể có quyền thực hiện việc tặng cho. Do đó, nên chăng cần có những quy định cụ thể hơn để hướng dẫn các cơ quan quản lý nhà nước phân biệt từng trường hợp tranh chấp đất đai và các giai đoạn tranh chấp để có những ứng xử phù hợp, bảo đảm quyền lợi của các bên.

- Thứ ba, việc tặng cho quyền sử dụng đất của hộ gia đình thường khó khả thi trên thực tế. Theo quy định của pháp luật, đối với quyền sử dụng đất của hộ gia đình thì các giao dịch về quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền đất chỉ có thể được thực hiện khi các thành viên trong hộ gia đình sử dụng đất đồng ý bằng văn bản và văn bản đồng ý này phải được công chứng hoặc chứng thực theo quy định. Như vậy, có thể thấy, để thực hiện các quyền của chủ sở hữu đối với quyền sử dụng đất của hộ gia đình là cả một quá trình rắc rối và phức tạp và dễ nảy sinh tranh chấp giữa các thành viên trong hộ gia đình. Trước hết, để thực hiện được giao dịch, các cơ quan quản lý nhà nước phải xác định được đâu là những thành viên trong hộ gia đình có quyền sử dụng đất. Khoản 29 Điều 3 Luật đất đai năm 2013 đã đưa ra khái niệm “Hộ gia đình sử dụng đất là những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình, đang sống chung và có quyền sử dụng đất chung tại thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất; nhận chuyển quyền sử dụng đất.”. Có thể thấy, chính bản thân khái niệm này cũng nảy sinh những mâu thuẫn trong xác định các thành phần trong hộ gia đình có quyền sử dụng đất chung. Cụ thể quan điểm thứ nhất cho rằng việc xác định các thành viên trong hộ gia đình giữa trên các yếu tố sau:

- Thành viên đó có một trong 03 mối quan hệ là hôn nhân, huyết thống và nuôi dưỡng với các thành viên còn lại trong hộ gia đình;

- Đang sống chung với các thành viên trong hộ gia đình;

- Và, có quyền sử dụng đất chung trong quyền sử dụng đất của hộ gia đình tại thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất; nhận chuyển quyền sử dụng đất

Quan điểm thứ hai cho rằng việc xác định các thành viên trong hộ gia đình được căn cứ tại thời điểm Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất; nhận chuyển quyền sử dụng đất, thành viên đó có các yếu tố sau:

- Thành viên đó có một trong 03 mối quan hệ là hôn nhân, huyết thống và nuôi dưỡng với các thành viên còn lại trong hộ gia đình;

- Đang sống chung với các thành viên trong hộ gia đình;

- Và, được xác định có quyền sử dụng đất chung trong hộ gia đình.

Có thể thấy với mỗi quan điểm khác nhau thì việc xác định các thành viên trong hộ gia đình cũng có sự khác nhau, trong khi đó các quy định của pháp luật chưa có những hướng dẫn cụ thể trong việc xác định căn cứ nào để coi một thành viên trong hộ gia đình có quyền sử dụng đất chung… Về bản chất, quyền sở hữu chung của hộ gia đình là một tồn tại mang tính chất lịch sử phát triển của Việt Nam, do đặc tính phát triển nông nghiệp với quy mô hộ gia đình trong các thời kỳ trước đây của lịch sử đã dẫn tới việc tồn tại một hình thức sử dụng đất rắc rối, phức tạp và tiềm ẩn nhiều sự tranh chấp như hiện nay. Vì lẽ đó, nên chăng cần có những quy định hướng dẫn cụ thể hơn nhằm bảo đảm các quyền tặng cho nói riêng và các quyền năng khác của hộ gia đình trong quá trình sử dụng đất được thực hiện và bảo đảm trên thực tế.

2. Các quy định về hình thức và thủ tục xác lập hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất

          Trong thực tế, việc tặng cho quyền sử dụng đất trong xã hội được thể hiện dưới nhiều hình thức đa dạng khác nhau, không tuân theo hình thức mà pháp luật quy định, đồng thời cũng không tuân theo các trình tự thủ tục do luật định. Đây là thực trạng bắt nguồn từ hệ lụy của hệ thống pháp luật đất đai nước ta trong các thời kỳ trước đây có quá nhiều thiếu sót với quan điểm, định hướng sai lầm (không thừa nhận giá đất, không cho phép chuyển nhượng đất…). Đây là yếu tố dẫn đến việc trong một thời gian dài, người dân phải thực hiệc việc chuyển nhượng chui nhằm đáp ứng các nhu cầu sử dụng đất của bản thân (trong đó có hình thức tặng cho quyền sử dụng đất). Bên cạnh đó, các giao dịch tặng cho quyền sử dụng đất thường diễn ra giữa những người có mối quan hệ gia đình, họ hàng, thân thuộc nên bị chi phối bởi rất nhiều yếu tố tình cảm, tế nhị, khó phân định rạch ròi. Do đó, đa phần các quan hệ tặng cho thường khó đảm bảo các yếu tố về hình thức cũng như thủ tục theo quy định của pháp luật. Tuy vậy, không thể phủ nhận ngay những quan hệ tặng cho này trên thực tế nếu có những sai phạm về hình thức hoặc thủ tục xác lập, bởi những hậu quả khó lường có thể ảnh hưởng tới tính ổn định và quyền lợi hợp pháp của người sử dụng đất.

          Tiêu biểu cho bất cập này có thể thấy rõ trong các tranh chấp liên quan đến quan hệ tặng cho quyền sử dụng đất giữa bố mẹ và con khi con lập gia đình riêng để sinh sống. Các tranh chấp này đã tồn tại rất lâu trong ngành tòa án và hiện vẫn chưa có một căn cứ pháp lý cụ thể để giải quyết các tranh chấp “tế nhị”như vậy. “Khi con xây dựng gia đình, cha mẹ giao tài sản cho con sử dụng, thường chỉ nói cho vợ chồng ra ở phần đất hay phần nhà; về việc đã cho hay chưa cho các tài sản đó là một trong những vấn đề có nhiều vướng mắc, rất khó giải quyết. Đây là câu hỏi không dễ trả lời đã tồn tại mấy chục năm nay”.[2]. Thực tế này đã tồn tại từ rất lâu và đã được rất nhiều các nhà khoa học nghiên cứu, tìm cách giải quyết. Tuy nhiên, cho đến nay vẫn chưa có một cơ sở pháp lý phù hợp để giải quyết bất cập này. Các quy định nếu có chỉ mang tính chất định hướng và hướng dẫn nghiệp vụ trong một số trường hợp như trong kết luận tại Báo cáo tổng kết ngành tòa án năm 2005 của Chánh án Tòa án nhân dân tối cao thì: “Đất đã được bố mẹ cho và vợ chồng người con đã làm nhà ở trên đất đó, thành khuôn viên riêng thì nhà đất là tài sản chung vợ chồng. Trường hợp vợ chồng người con làm nhà trên khuôn viên đất của bố mẹ mà bố mẹ chưa tuyên bố cho họ, nhưng nhà ở của họ đã làm trên một phần đất đó, khi họ ly hôn thì nhà ở là tài sản chung của vợ chồng, còn đất là của bố mẹ”[3]. Có thể thấy, nếu theo quan điểm này có thể thấy, tòa án trong thời kỳ trước khi giải quyết và xem xét việc có tồn tại quan hệ tặng cho quyền sử dụng đất trên thực tế hay không, thì không chỉ cân nhắc về mặt hình thức tặng cho (có sự tuyên bố hay không) mà còn cân nhắc trên cả thực tế khai thác và sử dụng đất của đối tượng nhận tặng cho có được thực hiện hay không. Thiết nghĩ, đây cũng là định hướng phù hợp để có những chỉnh sửa phù hợp về mặt pháp lý nhằm giải quyết các tranh chấp về tặng cho quyền sử dụng đất có vi phạm về hình thức và thủ tục có thể xảy ra trên thực tế.

          3. Về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất

          Việc pháp luật quy định thời điểm có hiệu lực của giao dịch tặng cho quyền sử dụng đất kể từ thời điểm đăng ký là còn mơ hồ, chưa cụ thể và phù hợp với thực tế giao dịch dân sự, chưa bảo đảm quyền lợi của các bên trong giao dịch. Trong các tranh chấp về hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất, các bên thường lợi dụng các quy định chưa rõ ràng về thời điểm có hiệu lực của giao dịch làm cơ sở để lập luận bảo vệ quyền lợi của mình. Nếu theo đúng quy định của pháp luật, hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký. Tuy nhiên, thời điểm đăng ký này được hiểu như thế nào, là thời điểm các bên hoàn tất thủ tục đăng ký thực hiện chuyển quyền hay là thời điểm một trong các bên bắt đầu thủ tục đăng ký và nộp hồ sơ tiến hành thủ tục và được cơ quan có thẩm quyền tiếp nhận… Ngoài việc chưa có quy định cụ thể về thời điểm đăng ký, việc pháp luật quy định thời điểm có hiệu lực của giao dịch tặng cho quyền sử dụng đất chỉ phát sinh tại thời điểm đăng ký là chưa thực sự phù hợp và có thể khiến các bên khi tham gia giao dịch lợi dụng việc hợp đồng chưa có hiệu lực để tự ý thay đổi quyết định của mình. Nhiều quốc gia trên thế giới quy định thời điểm có hiệu lực ngay từ thời điểm tuyên bố tặng cho hoặc trong trường hợp bên nhận tặng cho đồng ý nhận tài sản hay thời điểm hợp đồng tặng cho đã được xác lập, công chứng. Như vậy, có thể thấy, nếu chỉ coi hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất có hiệu lực khi thực hiện đăng ký là chưa phù hợp, do về bản chất sau khi thực hiện đăng ký thì về cơ bản hợp đồng tặng cho đã hoàn thành, nếu chỉ tới thời điểm đó hợp đồng mới có hiệu lực thì việc giải quyết các quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch tặng cho sẽ thiếu cơ sở và khó được bảo vệ.